6 de febrero de 2007

Sentencia del TC que estima recurso de amparo de condenado por delito contra la seguridad del tráfico (conducir bajo los efectos del alcohol)


Resumen:Vulneración del derecho a la presunción de inocencia: condena, por delito contra la seguridad en el tráfico, previsto en el art. 379 del Código penal, fundada en una prueba de alcoholemia que no acredita todos los elementos fácticos del delito (STC 145/1985). La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol. Para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. La prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia. En el acto del juicio el recurrente reconoció que había consumido alcohol con moderación, y de la declaración de los agentes que efectuaron el control se deduce que uno no recordaba nada en cuanto a síntomas externos del acusado y el otro dio una respuesta vaga e imprecisa sobre aliento, deambulación y olor, a la que no se le dio valor probatorio alguno. El Juzgado de lo Penal concluye, por tanto, que el único hecho objetivo probado es el resultado de la prueba de alcoholemia. Vacío probatorio en cuanto a la influencia del alcohol en la conducción. Voto particular.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez, Presidente, don Vicente Conde Martín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 6598-2004, promovido por don J.C.M.F., representado por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rodríguez Colorado y asistido por el Abogado don Pedro Luis Alonso Magdalena, contra la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala.
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 5 de noviembre de 2004, doña Pilar Rodríguez Colorado, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don J.C.M.F., interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial a la que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta Sentencia.
2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los que siguen:
a) El 3 de agosto de 2002 el recurrente fue detenido cuando circulaba con su automóvil por una carretera del término municipal de Móstoles y requerido para someterse a un control preventivo de alcoholemia. Se realizó allí mismo y arrojó un resultado de 1,16 y 1,17 miligramos de alcohol por litro expirado, respectivamente, en las dos pruebas realizadas. Ese resultado equivale a 2,32 y 2,34 mgr. por litro en sangre.
b) Como consecuencia de ello se incoó el correspondiente juicio oral, en el que se dictó Sentencia el 13 de septiembre de 2003 absolviendo al recurrente. En la fundamentación de la misma se recogía que el único hecho objetivo probado era la prueba de alcoholemia. Los resultados de la misma se tomaron conforme a la normativa que regula tales pruebas y fueron ratificados por los Guardias civiles que las habían efectuado. Sin embargo no hubo ningún otro elemento para considerar probado que el acusado tuviera sus facultades psicofísicas mermadas como consecuencia del alcohol ingerido. De acuerdo con la Sentencia, de los dos agentes que procedieron a la prueba uno no recordaba nada y el otro dio respuestas vagas e imprecisas. Asimismo el test fue practicado sin que precediera infracción alguna de la seguridad vial y los resultados del etilómetro no son suficientes por sí mismos para afirmar la influencia alcohólica en toda persona.
c) La Sentencia absolutoria fue recurrida por el Ministerio Fiscal en apelación y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, que dictó Sentencia el 22 de septiembre de 2004 sin celebración de vista. La nueva Sentencia revocaba la de instancia y condenaba al recurrente a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros y privación del permiso de conducir por un año y seis meses como autor de un delito contra la seguridad del tráfico.
La fundamentación de esta Sentencia descansa en que, a juicio del órgano judicial, el delito previsto en el art. 379 CP es de peligro abstracto, y no requiere el resultado de un peligro concreto: basta la conducción con las facultades mermadas por el alcohol en cuanto no requiere la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. La peligrosidad genérica exigida a juicio de la Audiencia Provincial existe por el mero hecho de conducir el vehículo con las facultades psicofísicas mermadas. A partir de ahí toma como base la STS de 22 de febrero de 1989 que, tras estudiar la influencia del alcohol en la conducción, concluye que está médicamente demostrado que un 2 por 1000 de alcohol en la sangre produce en todo caso graves disturbios en el campo de la confusión y alteraciones sensoriales. Se considera así, a efectos médico-legales, que a partir del 2,0 por 1000 la influencia de alcohol en la conducción es cierta.
3. En la demanda de amparo se alega vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por el vacío probatorio de los elementos del tipo penal que evidencia la Sentencia recurrida y en consonancia con la asentada jurisprudencia de este Tribunal. El recurrente considera que, a efectos de demostrar la afectación por la ingestión de alcohol, no resulta suficiente la remisión a una Sentencia del Tribunal Supremo que se refiere genéricamente a la afectación de una persona media por las distintas tasas de alcohol en sangre, sin incluir informes periciales ad hoc, ni siquiera valoración médica acerca de si el condenado se encuadra en una persona de constitución media o no.
Recuerda también que en el caso juzgado en la Sentencia del Tribunal Supremo que se usa como referente sí había prueba de la influencia psicosomática del alcohol en la conducción, pues el inculpado había atropellado a dos personas en el arcén, mientras que en el supuesto actual tan sólo existió un control policial preventivo. Ninguna prueba acredita en esta ocasión la afectación de las facultades del recurrente para la conducción de un vehículo a motor. Bien al contrario, el órgano judicial considera que no es necesario demostrar específicamente ninguna influencia concreta de la ingestión del alcohol, remitiéndose a las consideraciones abstractas del Tribunal Supremo sobre la afectación media de los distintos porcentajes de alcohol en sangre.
4. Por providencia de 31 de enero de 2006 la Sección Tercera del Tribunal Constitucional decidió, conforme lo previsto en el art. 50.3 LOTC, conceder al demandante de amparo y al Ministerio público un plazo común de diez días para que formulasen, con las aportaciones documentales que procedieran, las alegaciones que estimasen pertinentes en relación con la carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda (art. 50.1.c LOTC).
El 14 de febrero de 2006 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rodríguez Coronado, en nombre del recurrente, por el que se ratifica en todo lo contenido en su demanda. El Ministerio Fiscal presentó el 24 de febrero de 2006 escrito evacuando el trámite conferido, en el que estimaba que procedía la admisión a trámite del asunto.
5. Por providencia de 4 de abril de 2006 la Sala Segunda de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid y al Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles para que remitieran certificación o fotocopia de las actuaciones procedentes.
Igualmente se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión, en la que, tras los trámites oportunos, se dictó por la Sala Segunda de este Tribunal Auto de 19 de junio de 2006 acordando suspender la ejecutoria núm. 435-2004 incoada en el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles en lo que afecta a la privación del permiso de conducir vehículos de motor, denegándose la suspensión respecto de la pena de multa.
6. Mediante diligencia de ordenación de 4 de julio de 2006 se dio vista de las actuaciones recibidas a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal por el plazo común de veinte días para que dentro de ellos pudieran presentar alegaciones conforme al art. 52.1 LOTC.
7. El Fiscal presentó sus alegaciones el 4 de septiembre de 2006. En las mismas parte de que la resolución recurrida se apoya exclusivamente en el resultado de la prueba alcoholimétrica, considerando que el simple hecho de superar una determinada tasa de alcohol en sangre constituye prueba suficiente para estimar la afectación de las facultades psicofísicas del conductor. Frente a ello, la STC 68/2004 ha señalado que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del conductor sino que, acreditada esta circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías, es también necesario comprobar su influencia en el conductor.
En el caso concreto la Audiencia Provincial desarrolla un planteamiento genérico sobre la realidad de la influencia de una determinada tasa de alcohol sin añadir ningún otro elemento de prueba que lo corrobore, apreciado a través de la propia inmediación del órgano sentenciador, por lo que en definitiva se limita a establecer un silogismo en el que vincula al valor de la impregnación etílica la afectación de las condiciones del conductor. Por ello considera el Fiscal que procede el otorgamiento del amparo solicitado.
8. Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2006, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 15 del mismo mes y año.
1. La presente demanda de amparo impugna la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente en amparo, como autor responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico, previsto en el art. 379 del Código penal (CP), a las penas de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y a la privación del permiso de conducir vehículos a motor por un período de un año y seis meses.
El demandante de amparo imputa a la resolución judicial la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al no existir prueba directa ni indirecta de uno de los elementos que integran el tipo del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 CP, cual es la incidencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor del vehículo a motor con una intensidad tal que su conducción ponga en peligro o riesgo la seguridad del tráfico rodado. En este sentido el recurrente en amparo se queja de que la Sentencia condenatoria se sustente en el convencimiento de que el simple hecho de superar una determinada tasa de alcohol constituye prueba suficiente para estimar acreditada la afectación de las facultades psicofísicas del conductor, a pesar de no existir ninguna otra prueba en tal sentido.
El Ministerio Fiscal apoya el otorgamiento del amparo solicitado, basándose en que el órgano judicial, a través de unas referencias genéricas sacadas de una Sentencia del Tribunal Supremo, vincula al valor de la impregnación etílica la afectación de las condiciones del conductor.
2. Es necesario, por tanto, traer a colación la reiterada jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en relación con los elementos del delito de conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 379 CP).
De la misma basta destacar que el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una vulneración si por la acreditación únicamente de uno de los elementos del citado delito el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito no se reduce, entre otras posibilidades típicas, al mero dato de que el conductor haya ingerido alcohol, dado que este supuesto delictivo no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol.
De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia (SSTC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 4; 148/1985, de 30 de octubre, FJ 4; 145/1987, de 23 de septiembre, FJ 2; 22/1988, de 18 de febrero, FJ 3.a; 222/1991, de 25 de noviembre, FJ 2; 24/1992, de 14 de febrero, FJ 4; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5; 111/1999, de 14 de junio, FJ 3; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 2/2003, de 16 de enero, FJ 5.b; 68/2004, de 19 de abril, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 3).
3. La aplicación de esta doctrina al presente caso conlleva el necesario otorgamiento del amparo solicitado.
Según se declara probado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal, en un relato fáctico aceptado por la Sentencia de apelación, el acusado circulaba con el vehículo de su propiedad por una carretera cuando fue detenido y requerido para someterse a un control preventivo de alcoholemia que arrojó un resultado de 1,16 mgr. de alcohol por litro de aire expirado en la primera y 1,17 mgr. en la segunda prueba. En el acto del juicio el recurrente reconoció que había consumido alcohol con moderación, y de la declaración de los agentes que efectuaron el control se deduce que uno no recordaba nada en cuanto a síntomas externos del acusado y el otro dio una respuesta vaga e imprecisa sobre aliento, deambulación y olor, a la que no se le dio valor probatorio alguno. El Juzgado de lo Penal concluye, por tanto, que el único hecho objetivo probado es el resultado de la prueba de alcoholemia.
Por su parte, en la Sentencia de apelación, la influencia de la ingesta de alcohol en las facultades psicofísicas se sustenta en el estudio sobre la influencia del alcohol en la conducción contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1989. En la misma, entre otras consideraciones, se indicaba, aludiendo a la tendencia legislativa de otros países, que «con referencia al individuo medio se considera a efectos médico-legales que a partir de 1,5 [por mil] la influencia del alcohol en la conducción es probable y cierta a partir del 2,0». Sin embargo en el procedimiento de apelación no se intentó ni se practicó prueba alguna en relación con la circunstancia aludida de que con la tasa de alcohol que arrojó el recurrente de amparo los reflejos se encuentran objetiva y seriamente afectados para la conducción, ni sobre la aplicabilidad de esta posible consideración general a la persona del recurrente, ni tampoco sobre los posibles síntomas del recurrente asociados a ello.
La constatación de tal vacío probatorio, cuya carga corresponde obviamente a la acusación, lleva a concluir que en este caso, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia en el precedente fundamento jurídico, ha resultado vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido
Estimar la demanda de amparo de don J.C.M.F. y, en consecuencia:
1.º Declarar que se ha vulnerado al demandante de amparo su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
2.º Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a quince de noviembre de dos mil seis.-
Guillermo Jiménez Sánchez.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-Ramón Rodríguez Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y rubricado.
Voto particular que formula el Magistrado don Guillermo Jiménez Sánchez respecto del fallo y la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 6598-2004
1. Sentido del Voto que se formula.
Haciendo uso de la facultad atribuida a los Magistrados del Tribunal Constitucional por el apartado 2 del art. 90 LOTC reflejo en este Voto particular el criterio que he defendido en las deliberaciones de la Sala sobre el fallo pronunciado respecto del recurso de amparo núm. 6598-2004 y la fundamentación jurídica que lo sustenta.
La expresión de este criterio se formula, desde luego, con el mayor respeto al contrario sostenido por la mayoría, que por lo demás resulta plenamente acorde con la doctrina apuntada en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. 2. Una base de partida esencial (que comparto sin reserva alguna) de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre la cuestión central que plantea el recurso de amparo.
El Tribunal Constitucional ha establecido pacíficamente, en una serie de pronunciamientos que han quedado reflejados en la Sentencia mayoritaria, la doctrina, que comparto sin reserva alguna, de que en el caso de las condenas por delitos contra la seguridad del tráfico [art. 379 CP, antes 340 bis a) CP] la desvirtuación de la presunción de inocencia exige, no sólo que se demuestre la previa ingesta de alcohol por el acusado superando los límites legalmente configuradores de la sanción administrativa (de otra parte mudables) sino, además, prueba cumplida de que el acusado se encontraba afectado en sus capacidades para una conducción segura. En definitiva, las exigencias de nuestra doctrina sobre la presunción de inocencia se proyectan sobre la solvencia de la prueba de los elementos y requisitos fundamentales del delito tal y como ha sido configurado por el legislador e interpretado por la jurisdicción ordinaria. No en vano hemos declarado que es cuestión ajena al contenido de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el control de la corrección de dicho proceso de subsunción, salvo que en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento se encuentre afectado el principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE (STC 75/2006, de 13 de marzo).
3. La posible suficiencia del índice de alcoholemia para constituir prueba de la afectación del conductor de un vehículo de motor por el alcohol consumido.
Admitida la orientación básica establecida en la doctrina que ha quedado expuesta, mi discrepancia con el fallo y la fundamentación jurídica de la Sentencia frente a la cual formulo este Voto particular radica en que, a mi juicio, la prueba de que el conductor de un vehículo automóvil se encuentra afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, esto es, que sufre una merma considerable de sus capacidades para la conducción, con el riesgo en la circulación viaria que ello implica, puede llegar a inferirse, en determinadas condiciones, del índice de impregnación alcohólica que resulte acreditado mediante las oportunas pruebas. De modo que, cuando quede acreditado que el índice de alcoholemia que presenta el acusado es lo suficientemente elevado para que, de acuerdo con criterios científicos o de experiencia, pueda afirmarse que produce en las personas una merma apreciable de sus capacidades físicas para desarrollar una conducción segura, ninguna merma del derecho a la presunción de inocencia cabría apreciar en la resolución judicial que tuviese por acreditada tal afectación como uno de los elementos del delito contra la seguridad del tráfico. En tal sentido la STC 68/2004, de 19 de abril, en la cual se abordó un supuesto que guarda notable semejanza con el presente, no descarta la tesis acabada de exponer, si bien termina otorgando el amparo debido a que en el concreto proceso que constituyó su objeto de análisis no se había practicado prueba alguna que avalase la afirmación de que por encima de cierto índice de alcoholemia la generalidad de las personas se encuentran afectadas en sus capacidades para conducir con seguridad (FJ 4 in fine).
4. La determinación de cuál es el índice de alcoholemia que permite afirmar la afectación por el alcohol de la generalidad de las personas es cuestión cuyo enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria y cuyo control constitucional no es diferente al que en general corresponde ejercer sobre la idoneidad de los medios probatorios empleados para la acreditación de los concretos hechos declarados probados.
Partiendo de la afirmación de principio anterior, considero que resulta posible que mediante una cumplida prueba se llegue a determinar que, alcanzado un determinado índice de alcoholemia, cabe afirmar que la generalidad de las personas han de ver afectada su aptitud para conducir vehículos automóviles con las condiciones de seguridad exigibles.
Claro es que, de admitirse esto, la determinación de cuál sea tal índice ha de efectuarse por los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, limitándose nuestra función, en garantía del derecho a la presunción de inocencia, al enjuiciamiento externo de la suficiencia de los medios probatorios utilizados para alcanzar tal conclusión. Pues bien, avanzando un paso más, entiendo que es posible afirmar que a tal convencimiento puede llegarse con plena eficacia, y sin que ello suscite dificultad alguna, a través de la práctica de prueba pericial sobre esta cuestión en el concreto proceso en el que se debata. Pero también parece que, al menos en principio (dejando hecha la salvedad del tratamiento especial que requerirían algunos supuestos singulares, como los de personas que por sus particulares condiciones fisiológicas tuvieran -y pudieran acreditar este extremo-una reacción frente a la ingesta de alcohol no subsumible en los parámetros ordinarios), no sería excluible la posibilidad de que los órganos judiciales apreciasen el grado en que estuviera afectada la capacidad del acusado para conducir en función de la asunción de unos criterios aceptados por la comunidad científica acerca de cuáles son los índices de alcoholemia que permiten aseverar la afectación generalizada de quienes los alcanzan. Ello no excluye (sobra quizá decirlo, dada la salvedad anteriormente apuntada) que las circunstancias concurrentes en un caso concreto puedan hacer aconsejable, o incluso exigible, separarse de los criterios generalmente fijados, pues tales criterios, precisamente por su generalidad, resultan adecuados en relación a los supuestos ordinarios, no cuando han de aplicarse a casos marginales o singulares.
5. La consecuencia a que debería haber llevado la aplicación de las conclusiones hasta aquí mantenidas en la resolución del recurso de amparo.
En el caso sometido al enjuiciamiento del Tribunal Constitucional por el recurso de amparo núm. 6598-2004, el órgano judicial, por remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1989, asumió el criterio en ella expresado, según el cual «la valoración médico-legal de la alcoholemia se extiende desde el 1 por 1.000 (embriaguez inicial) hasta el 4 por 1.000 que da lugar al estado de coma, de tal modo que los grados intermedios del 2 y del 3 por 1.000 producen, respectivamente, graves disturbios con entrada en el campo de la confusión y alteraciones sensoriales, el primero, y entrada en la fase de estuporación, el segundo».
Pues bien, según las consideraciones que acabo de realizar, estimo que el fallo de la Sentencia de la que respetuosamente discrepo debió ser desestimatorio del amparo solicitado, pues la prueba de la real afectación del acusado por el consumo del alcohol se construye por el órgano judicial haciéndose eco de los criterios científicos asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; criterios que resultan idóneos para la acreditación del elemento típico, y que, manteniéndonos en el análisis externo propio de la jurisdicción de amparo cuando se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no podemos reconsiderar en cuanto a su fuerza de convicción, por corresponder la apreciación de ella a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con tan reiterada doctrina de este Tribunal que excusa su cita.
Firmo este Voto particular, reiterando la consideración y respeto que me merece la opinión mayoritaria de la que discrepo.
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.-
Guillermo Jiménez Sánchez.-Firmado y rubricado.

Sentencia de la AP de Málaga contra el cánon por compra de CD virgen

Resumen:
Devolución del importe del "canon digital" que se cobró por la compra de un CD virgen que iba a ser utilizado para grabar un juicio. El artículo 25.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) establece que la reproducción realizada exclusivamente para uso privado mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Se ha probado la entrega en la secretaría del Juzgado de dicho CD-ROM virgen para la emisión de la correspondiente copia del acta del juicio y su devolución a la parte que lo entregó, ya grabado, como ordena la Ley Procesal. La compra de un concreto disco a los fines de la grabación de un acto judicial público, ordenada legalmente, no es incluíble en el supuesto que establece el mencionado precepto.

En Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Jesús Manuel contra la entidad "Naylo Hardware S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de Junio de 2005 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel contra la entidad mercantil NAYLO HARDWARE S.L.; debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda presentada; ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 8 de mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente lo solicitado en la demanda. En su opinión incurre el Juez "a quo" en vulneración de lo dispuesto en el artículo 3º. 1 del Código Civil en cuanto señala que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas; y ello porque interpreta el artículo 25.1 de la Ley de Propiedad Intelectual de forma incorrecta en el marco de la realidad actual. Citó en apoyo de su pretensión revocatoria, entre otras, la reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) que, resolviendo sobre demanda idéntica a la que inició este proceso, señalaba textualmente: "En todo caso, la remuneración compensatoria de los derechos de propiedad intelectual por reproducción realizada exclusivamente para uso privado tiene como presupuesto que se haya realizado una reproducción. Cierto es que tal reproducción cabe entenderla presumida, pero ello es así cuando teleológicamente no cabe otra finalidad. Pero en el caso de autos, el material adquirido, o sea, diez "CDRom" en blanco, tiene un campo de posibilidades que no viene necesariamente circunscrito a servir de soporte a obras literarias, artísticas, o científicas de ajena pertenencia. Por tanto, la repercusión de remuneración por copia privada verificada por el demandado no es conforme al artículo 25 de la L. P. Intelectual y procede, por tanto, la estimación de la demanda pues estamos en presencia de un supuesto de cobro de lo indebido". Pidió en segundo lugar la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a lo dispuesto sobre las costas de la instancia, alegando como vulnerados los artículos 394 y 32 de la Ley Procesal , el primero por entender que el caso plantea serias dudas de hecho o de derecho y no debió condenarse al demandante al abono de las costas, y el segundo en cuanto establece que, cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso las limitaciones a que se refiere el apartado 3. del artículo 394 de la Ley . Por otrosí del escrito de recurso el apelante pidió que, en caso de entender el tribunal que el artículo 25.1 de la L.P.I . ha de interpretarse literalmente, se plantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalídad de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica del T.C., y ello por los motivos alegados en la demanda.

SEGUNDO.- Considerando que el artículo 25.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia - legislación vigente al tiempo de los hechos contenidos en la demanda, y por tanto aplicable a los mismos - establece, bajo la rúbrica "Derecho de remuneración por copia privada", que la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2. del artículo 31 de esta ley , mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4. del presente artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes. A la luz de este texto legal puede afirmarse que en el presente proceso, derivado del cobro por la empresa demandada del canon previsto en el citado precepto y en el que la sentencia recurrida desestima la petición de su devolución al demandante, se mantiene por el apelante que la resolución judicial es contraria al contenido del citado artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Industrial , ya que se condena únicamente por el simple hecho de que el disco comprado es de los que comúnmente se destinan a la copia privada, sin tener en cuenta el destino final del concreto disco en cuestión del que puede presumirse que no se ha usado para copia privada de obra de un autor amparable por la Ley de Propiedad Intelectual, sino, como se deduce de lo actuado en el juicio verbal, que se usó para la grabación de documentos como los judiciales - actas de juicio - que no están protegidos por tal legislación. Se deduce igualmente del texto del recurso que la sentencia es contraría al propio fundamento económico de la remuneración por copia privada y vulnera también los apartados 1 y 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es evidente por lo que ahora se dirá que, si la conclusión de la Sala es que el "Juez a quo" incurre en error al valorar la prueba practicada y al interpretar y aplicar al caso enjuiciado la norma sustantiva mencionada, debe desestimarse la petición alternativa de la demanda, reproducida Igualmente como subsidiaria en el recurso, de que el Tribunal "ad quem" plantee ante el Constitucional la correspondiente cuestión, que, por otra parte, no puede entenderse como Inconstitucional a tenor de la reciente evolución legislativa en la materia operada por la Ley 23/2006, de 7 de Julio , por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , en cuanto traspone diversas directivas de la Unión Europea a nuestro derecho interno incidiendo en la bondad y en la expansión del vulgarmente llamado "canon".

TERCERO.- Considerando que, como queda claro al haberse consignado más arriba textualmente, el artículo 25 de la mencionada L.P.I . se articula bajo el epígrafe "Derecho de remuneración por copia privada", y es evidente de su literalidad que excluye del canon aquellas copias destinadas a uso industrial, pero también entiende la Sala que al establecer que "la reproducción", realizada exclusivamente para uso privado, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, es la que "originará" una remuneración en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4. del presente artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción, permite acreditar el destino final de los soportes adquiridos, y demostrar que no se han usado para la definida reproducción. Aparece pues un problema meramente probatorio en el sentido antedicho que ha de resolverse sobre la presunción legal de que, en principio, la compra de los soportes es para la reproducción de obras acogidas al amparo de la Legislación Especial, pero cabe, dado el tenor legal, justificar que el soporte se ha usado para otro concreto fin distinto de la reproducción de obras de autores, que es la causa de la tributación. En este sentido aparece acreditado en autos, por la factura aportada que ha sido confeccionada por la demandada, que el demandante compró en fecha 29 de octubre de 2004 un solo "CDRom" en blanco - virgen - pagando por él un total de 0´60 euros, cantidad que se desglosó en la factura de la siguiente manera: 0´33 como precio del disco, 0´19 como canon de la Ley de Propiedad Intelectual; y 0´08 como Iva. De las conclusiones y de los informes emitidos en el acto del juicio verbal en la primera instancia, así como de los folios 133 y siguientes del expediente que atestiguan la entrega en la secretaría del Juzgado por la representación del Sr. Jesús Manuel de un "CDRom" virgen para la emisión de la correspondiente copla del acta del juicio y su devolución grabado a la parte como ordena la Ley Procesa!, se deduce sin género de duda que la compra de un concreto disco a los fines de la grabación de un acto judicial público ordenada legalmente no es incluible en el supuesto táctico que establece el artículo 25 repetido de la Ley de Propiedad Intelectual.

CUARTO.- Considerando que bajo este prisma ha de analizarse la presunción legal establecida por el precepto, y como tal afirmación de un hecho que la Ley deduce como acreditado - salvo prueba en contrario, ya que la misma norma legal en su literalidad permite la existencia de hecho alternativo exento de la sanción aplicable al presumido - se beneficia de la doctrina jurisprudencial que mantiene de siempre que tan sólo cabe la destrucción del hecho presumido si de forma adecuada se impugna la acreditación del hecho básico que lo sustenta, o bien si la deducción legal es en el caso concreto manifiesta y claramente errónea. En consecuencia, a juicio de esta Sala, la presunción de existencia de la "reproducción de obra de autor" que se deduce de la compra del soporte adecuado para ello, es presunción "iuris tantum" que es posible destruir si se declara probado que la compra obedeció a otra causa que excluiría en sí misma la aplicación del canon. La conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia del Juzgado número 1 de Alcalá de Henares, fechada el 15 de junio de 2005 y a la que en esta resolución se ha hecho referencia: en el caso de autos, el material adquirido, o sea, un "CDRom" en blanco, tiene un campo de posibilidades que, no solo no viene necesariamente circunscrito a servir de soporte a obras literarias, artísticas o científicas de ajena pertenencia, aunque sea lo que el legislador presume, sino que en el presente caso ha servido de soporte a un documento visual y sonoro que no goza de la protección otorgada por la Ley Especial que comentamos. Por tanto, la repercusión de remuneración por copia privada verificada por la demandada no es conforme al artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual vigente al momento de los hechos, y procede en consecuencia la estimación de la demanda pues estamos en presencia de un supuesto de cobro de lo indebido. Al no solicitarse en la demanda el posible interés que, conforme al artículo 1100 del Código Civil, generaría la cantidad reclamada y concedida, solo cabe a este Tribunal expresar que en todo caso desde el dictado de esta sentencia devengará el interés de demora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Considerando que asiste la razón a la parte demandante y ahora apelante cuando afirma haberse infringido por la sentencia de primer grado la disciplina relativa a las costas procesales. Y es que el artículo 394 de la Ley Procesal dispone el criterio del vencimiento objetivo en la condena en costas, en el caso de estimación total de la demanda - a cargo de la parte demandada - o de desestimación total de la misma - a cargo del demandante - dejando sin embargo un margen a la discrecionalidad judicial, siempre que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, en cuyo caso la sentencia lo debe razonar debidamente. Es evidente que la complejidad del litigio como ya ponía de manifiesto la misma demanda, aconsejaba entonces, es decir, en la primera instancia y a pesar de dar el Juez la razón a la demandada, no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en dicha primera instancia. Los mismos argumentos y el tenor de la reciente modificación legal aconsejan también ahora, aun dando la Sala la razón al demandante, no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esa anterior fase del proceso. Al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la misma Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación. No cabe en cambio atender a la reclamación formulada en base al artículo 32 de la repetida Ley rituaria, pues, no solo es cuestión que se desvanece al no hacer esta Sala expresa atribución de los gastos procesales causados en ambas instancias, sino que en todo caso sería materia reservada a la tasación tras lo que el precepto denomina "la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales"

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

FALLAMOS

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de Junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de los de Málaga en sus autos civiles 1362/2004, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria condenando a la demandada a la devolución al demandante del importe reclamado, es decir, la cantidad de diecinueve céntimos de euros a la que se aplicará el correspondiente interés procesal. Todo ello sin hacer especial atribución de las costas causadas en una y otra instancia, y desestimando la petición subsidiaria de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 25.1 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.